ARRESTO DOMICILIARIO. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR DEL NIÑO

Nacional \ Cámara Nacional de Casación Penal de la Capital Federal
Fecha resolución: 04 – Mayo – 2018

“En el marco del pedido de la defensa para que se morigere la prisión preventiva que sufre el imputado bajo la modalidad de arresto domiciliario, la circunstancia de que en la instancia anterior no se haya corrido vista para que intervenga el Defensor Público Oficial de Menores e Incapaces -que es, en el sistema legal vigente, un operador judicial idóneo, competente y no comprometido con eventuales intereses de la persona detenida, para garantizar que los intereses del niño sean escuchados- resulta reveladora del enfoque incorrecto efectuado por el tribunal a quo al no hacer lugar a lo solicitado, porque soslayó que el supuesto invocado por la parte para solicitar el arresto domiciliario no tenía como beneficiario directo al imputado sino a sus hijos menores de edad, en cuyo interés superior se basó la petición (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).

No resulta acertado el argumento que se invoca en el fallo, para rechazar el pedido de morigeración de la prisión preventiva bajo la modalidad de arresto domiciliario, en cuanto consideró que el imputado podría resultar peligroso para sí o para terceros y que su progenitora no podría cumplir con el rol de control y contención de permanencia en el domicilio dado que se encontraría ocupada con sus nietos. Ello, en tanto la afirmación se funda en una suposición inconsistente y en información que no es la que surge de la causa en tanto la aparente necesidad de control que pretende hacerse recaer sobre la madre del imputado no es más que aquella correspondiente al Estado y que en forma fácil y práctica puede llevarse a cabo a través de un dispositivo de control electrónico, a lo que cabe agregar que ni del informe psiquiátrico ni del psicológico confeccionados por el Cuerpo Médico Forense dan pautas objetivas para poder conjeturar alguna adicción actual a las drogas por parte del imputado (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).

Los supuestos contemplados en los artículos atinentes a la prisión domiciliaria y más concretamente el supuesto previsto en el inciso f) de los arts. 10 del Código Penal y 32 de la ley 24.660, para “la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo”, responden a la necesidad de cohesión familiar y al interés superior del niño y resulta una presunción iuris tantum en favor de su otorgamiento. Sin embargo, la edad y el género allí consignados no pueden ser interpretados restrictivamente en detrimento de los principios rectores que subyacen de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuya jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico, es constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), es decir superior al de las leyes sancionadas a través del órgano legislativo, y de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).

El art. 10, inc. f del Código Penal y el 32 de la ley 24.660 se enmarcaron, al momento de su legislación, en una situación cultural y jurídica que colocaba el cuidado de los menores en cabeza de la mujer sin que esa circunstancia resultara objetable en el contexto social en que fueron sancionadas. Hoy, sin embargo, no sólo a partir de los compromisos asumidos en los tratados incorporados a la Constitución Nacional por el art. 75, inc. 22, sino más recientemente, por las normas plasmadas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ya no se puede sostener que el cuidado de los menores sea privativo de las mujeres. En consecuencia, es inverso el razonamiento que debe hacerse cuando se ha invocado el “interés superior” de un niño para la concesión de un arresto domiciliario. No deben analizarse si se dan, objetivamente, los presupuestos previstos en el inc. f) del art. 10 del Código Penal y 32 de la ley 24.660, sino si se están viendo garantizados los derechos y obligaciones que emanan de esa Convención para el desarrollo integral de ese sujeto de derechos, y luego analizar si los supuestos legales previstos por el legislador canalizan adecuadamente esas necesidades o aquellas que se hubieren evaluado en el caso concreto a dilucidar, cual es el interés superior del niño en la especie. Puesto que, si se advierte que no se están canalizando esas necesidades, se impone una interpretación de aquellas normas que rigen el proceso que, aún por fuera de los supuestos previstos, permita garantizar el normal u óptimo desarrollo de un niño (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).

Debe ser concedido el recurso de casación dirigido contra el rechazo de la morigeración de la prisión preventiva ante la ausencia del restante progenitor -que no se encuentra detenido- de los hijos del imputado, en cuyo beneficio se solicita la prisión domiciliaria y bajo el deber de analizar si se encuentra garantizado el contacto diario y cotidiano de los chicos con uno de sus padres durante su crianza (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).
Cita de “P., E.V. s/ prisión domiciliaria”, del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 2, resuelta el 7 de diciembre de 2010

No puede el tribunal oral deslindarse de brindar una respuesta jurisdiccional al tener que resolver sobre la tutela efectiva del interés superior de los niños, hijos del imputado bajo el argumento de “se encuentran contenidos por la abuela paterna”, porque esta escueta afirmación deja sin abordar innumerables temáticas que hacen al desarrollo integral de los sujetos de derechos, a la vez que desconoce la legislación nacional y supra nacional. En ese contexto, en virtud de lo normado en los arts. 25 y 101 inciso b) del Código Civil y Comercial de la Nación, y toda vez que su responsabilidad parental no ha sido privada ni suspendida (arts. 700/704 del Código Civil y Comercial de la Nación) y que no se cuenta con la atención de la madre de los niños, el principal sujeto a cargo de las obligaciones inherente por sus edades, es su padre (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).

Si en las actuaciones no se ha probado que exista una guarda judicial otorgada a pariente alguno y si, habiendo abandonado la madre a los niños, el padre resulta ser quien debe desplegar el ejercicio de responsabilidad parental y cuidado cotidiano, la prisión domiciliaria resulta ser, ante la necesidad de ponderar los riesgos procesales que se habrían advertido en el proceso penal seguido al imputado, una modalidad de encierro cautelar que aparece como una solución equitativa a fin de cumplimentar y asegurar el derecho de los niños a crecer al amparo de su familia de origen (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).

Si bien el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación prevé la posibilidad de otorgar la guarda a un pariente, se trata del supuesto previsto en el art. 657 en el que se especifica que en caso de especial gravedad y sólo a través de una decisión del juez –competente- y puede un pariente ser asignado como guardador (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).

Si bien es cierto que el art. 32 de la ley 24.660 no contempla específicamente la procedencia de la prisión domiciliaria del padre para hacerse cargo de niños y niñas menores de cinco años, no resulta menos cierto que la Convención sobre Derechos del Niño impone al Estado argentino la obligación de proteger el interés superior de éstos, y que en virtud del art. 27 de la Convención de Viena, los Estados no pueden alegar disposiciones de derecho interno para incumplir las obligaciones asumidas internacionalmente. Esta circunstancia torna imperativa la aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 32, inc. f) de la ley 24.660, a fin de cumplir con la manda de tutelar el interés superior de niños y niñas. Tal analogía en ningún modo puede considerarse prohibida en nuestro ordenamiento jurídico puesto que la aplicación extensiva de esta norma no resulta en detrimento del imputado y el beneficio para los niños resulta indudable (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).

No cabe entender que la morigeración de la prisión preventiva concedida al padre impida la ejecución de penas de prisión de los padres de hijos menores de edad, cuestión que no se compadecería con la ratio del art. 9.4 de la Convención sobre Derechos del Niño que se hace cargo expresamente de los efectos que produce la detención o encarcelamiento de uno o de ambos padres, puesto que según el art. 9.3 de la CDN el Estado debe asegurar que los padres e hijos puedan mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular, y en el caso, ante el abandono de la madre, la prisión domiciliaria resulta ser la modalidad de encierro cautelar que garantizaría ese ejercicio de responsabilidad parental por parte de uno de los progenitores. Al respecto, las facilidades que brinda el control electrónico del arresto domiciliario satisface la necesidad de los niños de contar con la asistencia y cuidado de uno de sus progenitores y la de garantizar la comparecencia del imputado al proceso (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).

“Scopa, Marcelo Adrián s/ rechazo de prisión domiciliaria”, CNCCC 33981/2017/TO1/5/CNC2, Sala 1, Reg. nro. 256/2018, resuelta el 20 de marzo de 2018”

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Eligieron nuevas autoridades en el colegio de abogados y procuradores

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Andrea Disparte y Pablo Bittar serán los encargados de conducir el Directorio del Colegio como presidente y vicepresidente respectivamente desde el miércoles 2 de mayo y por un período de 2 años. En la lista vencedora, los nombrados fueron acompañados por Alejandra Lanci, Ramiro Villalba, Luciano Suárez, Sergio Molina, Corina Cornejo Stewart, Milagros Berti García, Georgina Guardatti y Franco Maraviglia.

La nota:

http://losandes.com.ar/article/view?slug=eligieron-nuevas-autoridades-en-el-colegio-de-abogados-y-procuradores

 

INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. LEGALIDAD

La lucha contra el narcotráfico, la herramienta de las escuchas telefónicas y la delgada línea que siempre hay respecto de la garantía a la intimidad como la vulneración de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.
Va reciente fallo de la CSJN al respecto:
INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. LEGALIDAD
Nacional \ Corte Suprema de Justicia de la Nación
Fecha resolución: 20 – Mar – 2018

En consonancia con los argumentos vertidos por el procurador fiscal ante la CSJN, Eduardo Casal, el pasado 27 de febrero, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró procedente el recurso extraordinario interpuesto por el fiscal general ante la Cámara Federal de Casación Penal, Raúl Pleé, contra la resolución de la Sala II de dicho Tribunal que declaró la nulidad de la intervención telefónica dispuesta en una investigación por narcotráfico, y consecuentemente invalidó todo lo actuado, por lo que absolvió a los cuatro imputados que habían sido condenados oportunamente por el Tribunal Oral Federal de Salta.
El caso
La pesquisa se inició a raíz de una denuncia anónima que refería a la existencia de determinadas personas que se encontraban cometiendo infracciones a la Ley 23.737 de Narcotráfico, para lo cual se valían de una línea telefónica a nombre de una mujer. Dicha sospechosa habitaba en la zona del “Templete de San Cayetano”, mientras que su hija y su yerno vivía en la ciudad de Tartagal, desde donde enviaban encomiendas con estupefacientes –a través de la empresa “La Veloz del Norte”- hacia a ciudad de Salta, a nombre de un familiar, que almacenaba transitoriamente el paquete, tras retirarlo de la terminal, para luego entregarlo a la pareja de imputados.
Ante ello, el Juzgado Federal de Salta, a instancias del Ministerio Público Fiscal, encomendó a la Dirección General Especializada en Drogas de la Policía de la Provincia de Salta, una serie de medidas de investigación –que incluyeron vigilancias, seguimientos y guardias-, las cuales permitieron establecer la identidad de los imputados y acreditar parte de las maniobras delictivas que desarrollaban. Asimismo, el magistrado interviniente dispuso la intervención telefónica de las líneas empleadas por los imputados.
La investigación concluyó con una condena del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta, para los cuatro imputados, por transporte estupefacientes agravado por el número de personas intervinientes, en los términos del artículo 5° inciso c) de la Ley 23.737. Tal decisorio fue recurrido por la defensa de los encausados ante la Cámara Federal de Casación Penal.
Recurso del Ministerio Público Fiscal
Al resolver la cuestión, la mayoría de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal declaró la nulidad de la intervención telefónica que había sido dispuesta por la Justicia Federal de Salta y, consecuentemente, invalidó todo lo actuado, incluida la sentencia del Tribunal Oral Federal de dicha jurisdicción, por lo que absolvió a los cuatro condenados y ordenó su liberación.
En tal sentido los camaristas entendieron que la medida dispuesta por el juez interviniente había sido dispuesta sin la adecuada fundamentación que exige el Código Procesal Penal de la Nación, ya que éste “debió haber verificado la sospecha de que el titular de la línea se dedicaría al comercio o transporte de estupefacientes” y agregó que el magistrado “sólo contaba con la constancia de una denuncia anónima y averiguaciones policiales que entendió insuficientes para suponer la posible comisión de un delito”.
Contra tal resolución, el titular de la Fiscalía General N°2 ante la Cámara Federal de Casación Penal, Raúl Pleé interpuso recurso de queja extraordinario cuya denegatoria habilitó la queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En su presentación, el representante del Ministerio Público entendió “que lo resuelto en la instancia anterior se apartaba de las constancias probadas en la causa y resultaba ser una mera afirmación dogmática sustentada en la sola voluntad de los jueces, lo que autoriza a su descalificación como acto jurisdiccional válido”.
Tal planteo fue mantenido por el procurador fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Eduardo Casal, quien –tras analizar los distintos elementos de la causa- conluyó que la Sala II “realizó una evaluación irracional de los antecedentes con que contaba el magistrado que dictó la intervención de la línea, mientras excluyó mediante argumentos irreflexivos, el mérito del que en mi criterio gozaban, y el que otorgaba razonabilidad a la medida en orden al delito investigado; lo que contrariamente a lo que también afirmó el fallo, había sido motivo de la resolución invalidada”.
En tal sentido señaló que si bien concordaba con la Cámara de Casación en cuanto a que lo obtenido de las vigilancias no bastaba para comprobar la presunta comisión del delito, en el fallo los jueces omitieron explicar
“porqué motivo no alcanzarían al menos para otorgar un mayor nivel de verosimilitud a la denuncia, o incluso en un marco de análisis integral de las circunstancias que formaban su objeto, algún grado de razonabilidad a la sospecha sobre las presuntas conductas delictivas informadas, máxime cuando tales averiguaciones no arrojaron elementos incompatibles con dicha actividad”.
Asimismo, en su dictamen el doctor Casal sostuvo que el fallo cuestionado “reclama cierto grado de convencimiento sobre la comisión del delito”, lo que resulta incompatible con el criterio de la Procuración General de la Nación, plasmado en la causa “Silva, Pablo Sebastián”, donde se sostuvo que “aun cuando por imperio del artículo 2° del Código Procesal Penal de la Nación quepa efectuar una inteligencia restrictiva de esa norma, en tanto su aplicación importa limitar el derecho a la intimidad de las comunicaciones que garantiza la Constitución Nacional, no cabe considerar que exige recaudos que conducen a su virtual inoperancia y que exigir que el juez deba contar con el convencimiento de la comisión de un delito para ordenar la intervención de las comunicaciones telefónicas, significaba establecer un criterio que la ley procesal no había fijado”.
En ese orden de ideas, consideró que “los argumentos utilizados para afirmar que la medida no se hallaba motivada –y que el auto que la había dictado no ofrecía razones- carecen de sustento suficiente para ser considerados validos” y las tildó de “meras discrepancias con el magistrado que en efecto dispuso la intervención” ya que en la resolución “no se indica qué factores determinarían la eventual posibilidad de recurrir a medios alternativos idóneos menos lesivos, además de lo que ya se habían realizado (tareas de campo, guardias, vigilancias, seguimientos y fotografías), ni refiere razón alguna que diera cuenta de que a pesar de los delitos que se trataban, no resultaría proporcional a su nivel de gravedad, el grado de intromisión que en su vida privada sufrirían los imputados” en un delito tan grave como resulta ser el narcotráfico.
Asimismo, en su dictamen del Procurador Fiscal citó el criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que sostiene que “no toda interceptación telefónica constituye una violación a la privacidad de una persona. Sin embargo, la misma debe encontrarse prevista por ley, tanto como constituir una medida imprescindible para garantizar intereses superiores” y concluyó que “la mayoría del a quo omitió explicar los motivos por los cuales la valoración judicial de las actuaciones labradas previo al dictado de la medida, no resultarían suficientes –pese a los aspectos que involucran los elementos señalados supra- para acreditar los recaudos que se exigen para que el derecho de los imputados a su vida privada pudiera verse razonablemente restringido”.
La decisión de la Corte Suprema
Al analizar la cuestión, los jueces de la CSJN Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda y Carlos Ronsenkrantz compartieron, e hicieron suyos, los fundamentos y conclusiones expresados por el procurador fiscal Eduardo Casal, declararon procedente el recurso extraordinario presentado y dejaron sin efecto la sentencia de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal que había declarada nula la intervención telefónica oportunamente dispuesta y todo lo actuado en consecuencia.

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